Escribe Dr. Federico Arregui, Especialista en Derecho de Daños -UDELAR-

Finalmente el Tribunal de Apelaciones resolvió por mayoría, disponer la clausura del proceso en el leading case que surgió en Mercedes.

Como siempre sostuvimos los fallos del Poder Judicial se respetan y se acatan, y es lo que corresponde hacer respecto al  N° 178/2017 dictado por la Sala de Familia de 1er. Turno.

En adecuado criterio jurídico y razonabilidad, por voto mayoritario se entendió que procedía la clausura del procedimiento al no existir ya objeto procesal sobre el cual expedirse, esto es, el Tribunal consideró que no corresponde ingresar a la cuestión de fondo por haber dejado de existir el bien jurídico objeto de protección : vida del concebido.-

Remite con acierto, a lo que dispone la Ley de Amparo respecto al “pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia” en tanto exista un recurso de inconstitucionalidad interpuesto (Considerando 4 del Fallo). 

Luego, una Ministra discorde expresa desacuerdo con lo resuelto por el Tribunal por mayoría, e invoca que debe actuar en función de la Ley de “Violencia Doméstica”, que nada tiene que ver con el caso al no existir ni al momento de presentarse la acción ni con anterioridad, denuncia o hecho alguno de violencia doméstica, aparece a todas luces como algo rebuscado. Y ofensivo para quien pretendió buscar el amparo del derecho a la vida de su hijo concebido.-  

A pesar de tantos ataques y opiniones adelantadas, fundamentalmente desde la esfera política, se esperaba que nada de ello incidiera desfavorablemente haciendo sentir su peso en la cuestión. Y felizmente primó en la Sala una postura que, podrá compartirse o no, pero que es acorde a Derecho.

Luego, no se explica el voto disidente tras un esfuerzo interpretativo tan forzado y extremo desde el inicio de la particular postura, pues para comenzar, el asunto no encuadra en la Ley N° 17.514 sino en la Ley de Amparo N° 16.011.

Se llega luego al punto de negar que el ser concebido tiene un estatuto jurídico propio, nada menos que por una integrante de un Tribunal de Apelaciones en materia de Familia !!, disciplina en la que rigen, como saben todos los operadores jurídicos, principios especialísimos por la materia de que trata, en especial la Convención de Derechos del Niño como normativa base.

El Preámbulo de ésta Convención, que ningún Juez de Familia puede desconocer, hace especial hincapié en que, “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal tanto antes como después del nacimiento”.

Es un contrasentido decir como se hace, que la vida comienza con la fecundación del óvulo para luego llegar a la conclusión final, máxime cuando el art. 4.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida a partir de la concepción.

Pero además la Ministra se arroga potestades que en su caso corresponden al Máximo Órgano Judicial (de entender la Suprema Cote que persiste el objeto procesal de la inconstitucionalidad), pronunciándose sobre cuándo es amparable la vida y los derechos que tiene el padre de la criatura, lo cual debió dejar a reserva de la Corte, porque la propia Ley de Amparo en su art. 12 lo mandata: corresponde la suspensión de los procedimientos estando a lo que la Corte resuelva.

Es impensable ignorar la protección jurídica que nuestro ordenamiento jurídico, en su conjunto, efectúa, desde el propio Código de la Niñez y la Adolescencia en su art. 46 inc. 2°, estableciendo que los alimentos (la pensión alimenticia) se deben (obviamente por el progenitor) “durante el embarazo, desde la concepción hasta la etapa de posparto”.

Es igualmente impensable desconocer los derechos atribuidos al concebido en materia de Sucesiones: en especial los artículos 835 del Código Civil y 1617 del mismo cuerpo legal.

Cabe remitir al comentario que sobre el art. 835 del Código Civil realiza el Prof. Andrés Mariño, en “Código Civil comentado, anotado y concordado”:

“El meramente concebido puede adquirir por testamento. También tiene capacidad jurídica para ser donatario por la remisión efectuada por el art. 1617.” (pág. 464 de la obra citada).

En cuanto al art. 1617: “Refiere a la capacidad jurídica. El donatario tiene capacidad jurídica desde la concepción. Según el art. 835 No. 1, el meramente concebido puede adquirir por testamento. La exigencia de viabilidad y 24 horas de vida que imponía el reenvío del art. 835 No. 1 al No. 3 del art. 216 ha sido derogada, dada la nueva redacción de éste último otorgada por el art. 29 del Código de la Niñez y la Adolescencia”. (pág. 813).

¿Cómo es posible sostener temerariamente que el concebido no es sujeto de derecho?.

Si lo privamos del derecho primigenio, cuando su progenitor pide que se ampare su derecho a la vida y hacerse cargo de su hijo, no parece contemplarse el criterio rector en materia de Familia: el “interés superior del niño”.  Cae en consecuencia todo lo demás.

Nuestros tribunales y operadores jurídicos en general deben proteger con sumo celo, este principio fundamental, y para ello, primero, hay que asegurar al ser concebido el derecho a nacer. 

Para razonar a través del ejemplo, si consideramos correcto destruir la semilla del árbol, no hablemos luego de interés en mantener el medio ambiente. 

El interés superior del niño, es un principio contemplado por nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia, como base de interpretación e integración del Derecho cuando existan vacíos u oscuridad de la ley, y sin dudas que ésta ley tiene vacíos que deben ser analizados por el Poder Legislativo, como bien reconoció el Diputado Enzo Malán del Partido Socialista a raíz de éste caso en el Portal Reportes.uy.-

Ahora bien, aun haciendo a un lado estas cuestiones (si bien fundamentales) olvida además la Ministra discorde, como decíamos, que el art. 12 de la Ley de Amparo dispone la suspensión del procedimiento cuando se presenta un recurso de inconstitucionalidad.

Al respecto un colega procesalista comentaba que la resolución de la Dra. Book, puede aceptarse en definitiva como la adopción de las medidas provisorias dispuestas por el art. 12 de la Ley 16.011, luego de lo cual deben suspenderse los procedimientos en respeto a la competencia de la Suprema Corte de Justicia.

No obstante ello, a través del voto discorde se obvió también ésta norma básica de procedimiento.

En realidad hay varios peldaños que la Ministra subió de más,  pasando por alto:

1°)  la carencia de objeto procesal sobre el cual pronunciarse;

2°) la cuestión no encuadra en la Ley N° 17.514 por lo que no corresponde su invocación, extremo que es por demás llamativo; 

3°) si entendía que debía igualmente expedirse, existe un estatuto del concebido contemplado por nuestras leyes internas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que recoge la Convención de Derechos del Niño y demás Pactos Internacionales, además del propio Código Civil;

4°) la esfera competencial de la Suprema Corte de Justicia al haberse presentado recurso de inconstitucionalidad, cuando el art. 12 de la Ley 16.011 establece que adoptadas medidas de protección deben suspenderse los procedimientos estando a la resolución de la Corte.

Pero a ello cabe agregar algo más:

Es de buen criterio, que en tanto un tribunal se encuentre analizando un asunto el abogado no emita opinión y aguarde al veredicto.

Luego, habiendo recaído resolución del órgano, no puede pasarse por alto una cuestión fundamental que tampoco fue relevada por la Ministra discorde: la carencia de prueba sobre el cumplimiento de los requisitos que la propia ley N° 18.987 establece.

La opinión pública merece ser cabalmente informada máxime cuando lo atinente a ésta cuestión no le ha sido ajena, y es por ello que deben realizarse las siguientes puntualizaciones.

La Ministra Díaz dice que en el caso se cumplió con la ley, al igual que lo hizo la Subsecretaria de Salud Pública Cristina Lustemberg con antelación al fallo.

Sin embargo, la diferencia radica en que la Subsecretaria del MSP no tenía y no tiene a disposición el expediente judicial, del cual surge claramente la inexistencia de historia clínica exigida por la ley, y por si fuera poco, los documentos que se intentaron hacer valer carecen de fechas (con espacios en blanco), y de firma de facultativo médico, lo cual evidencia que no hubo allí intervención médica. Habiendo además documentos firmados en blanco (que serían llenados después como resulta de la lectura simple del expediente en cuestión), se consideraron que los mismos estaban en legal forma por la Ministra.

Mal puede invocarse por otro lado, confidencialidad de ningún tipo frente al Poder Judicial, porque estamos en un Estado de Derecho, y éste Poder del Estado es el último baluarte en la defensa de los derechos humanos de todos los justiciables más allá del sexo: todos somos iguales ante la ley ( art. 8° de la Constitución ).-

Podrá decirse que las consideraciones unilaterales de la Ministra no pueden tomarse como la jurisprudencia del Tribunal, el cual por mayoría dispuso la clausura del procedimiento, lo cual es verdad.

Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede si los Magistrados comienzan a basar sus fallos descuidando la regularidad de la documentación que deben examinar, sin perjuicio de otras falencias. 

Recordemos que ante todo debe protegerse el Estado de Derecho y que la Justicia tiene un rol fundamental.

Asimismo, habrán de decidirse en un futuro cercano otras cuestiones que son también de interés público y nacional por lo que confiamos firmemente en que el Poder Judicial se mantendrá a salvo de subjetivismos e indebidas injerencias.

No quiero dejar de agradecer el valioso aporte doctrinario de los Profesores de la UDELAR, UCUDAL Y UM en relación al caso, Dres. Martín Risso Ferrand, Roxana Cobrán, Arturo Caumont, Diego Velazco y Carlos Alvarez Cossi.